A LEI ANTITRUSTE E A ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE CONCORRÊNCIA
THE ANTITRUST LAW AND THE STRUCTURING OF THE BRAZILIAN SYSTEM OF COMPETITION
Resumo: Esse artigo trata das novidades legislativas trazidas com a publicação da Lei n°12.529 de 2011.
Summary: This article deals with the legislative novelties brought to the publication of the new State of Responsibility Law, Law No. 12,529 of 2011.
Palavras-chaves: Mercado, Concorrência, CADE, Direito Econômico Financeiro, Concentração.
Keywords: Market, Competition, CADE, Economic Law Financial, Concentration.
Sumário: 1 APERFEIÇOAMENTOS DA LEI EM RELAÇÃO A LEI 8.884/94; 2 NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.529/2011; 3 INFRAÇÃO A ORDEM ECONÔMICA, 4 ESTRUTURA VERTICAL E HORIZONTAL.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal prevê no Art. 170, pressupostos para a intervenção do Estado na Ordem Econômica e Financeira do país. Para tanto, deverá ser observado alguns princípios primordiais para que sejam realizadas políticas de manutenção da ordem, assegurando os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa previsto no art. 1°, inciso IV da CRFB.
Como parte dessa intervenção na Ordem Econômica e Financeira, analisaremos a política antitruste do Brasil, que teve início nos anos 60s, quando da instituição do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), em 1962. A principal função do CADE era a intervenção em condutas anti-competitivas.
Entretanto, somente com a publicação da Lei 8.884/94, conhecida como Lei Antitruste ou Lei da Concorrência, houve de fato a transformação do CADE em um órgão Autárquico com controle de estruturas e de condutas.
A finalidade da legislação Antitruste é a defesa da concorrência e a estimulação de ambientes onde sejam garantidos uma competição justa, livre de vícios, preservando a iniciativa privada e a eficiência dos meios de produção.
O presente trabalho tratará das disposições acerca da Lei 8.884/94 em relação a Lei 12.529/11. A Lei de 1994, transformou Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia e trouxe formas de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Com a entrada em vigor da Lei 12.529 em 2011, Lei Antitruste, houve a estruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e o aperfeiçoamento da legislação revogada, além de inovações que serão objeto desse estudo.
1. APERFEIÇOAMENTOS DA LEI EM RELAÇÃO A LEI 8.884/94
No dia 29 de maio de 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.529, publicada em 30 de novembro de 2011. Essa Lei, chamada lei antitruste, veio para aperfeiçoar e substituir o disposto na Lei 8.884 de 1994. O CADE é disciplinado e instituído por lei e tem como funções:
Função Preventiva: controle de fusões, aquisições, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas, que possam colocar em risco a livre concorrência;
Função Repressiva: combate a cartéis e outras condutas nocivas ao ambiente concorrencial; e
Função Educativa: disseminar a cultura da concorrência, instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Defesa da Concorrência e cartilhas.[1]
Quando importou em seu bojo (art. 36), os atos considerados Infrações da Ordem Econômica, consoante o disposto no art. 20 da Lei 8.884. Consequentemente houve o aprimoramento das penas aplicadas, que demonstrou ser um excelente auxílio e controle do mercado em relação as crescentes corporações e o inerente poder que tais exercem sobre a concorrência na sociedade e sobre o mercado econômico.
2. NOVIDADES INTRODUZIDAS PELA LEI 15.529/2011
Com a Lei 12.529 alterou-se o chamado Sistema de Análise de Concentração. Antes desse importante aperfeiçoamento, era necessário submeter os atos de concentração para o CADE, previamente a realização ou no prazo de quinze dias após a consumação. Por vezes o tempo não era suficiente para a análise e consequente manifestação do CADE antes da consumação do ato.
A Lei 12.529, alterou o chamado SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e trouxe a obrigatoriedade de se realizar uma análise prévia dos atos de concentração conforme o disposto no texto de lei.
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
2o O controle dos atos de concentração de que trata ocaput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.
3o Os atos que se subsumirem ao disposto nocaput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.[2] (Grifo nosso)
A Lei 12.529 não estabeleceu o prazo para que seja submetido o procedimento ao CADE. Porém o RICADE, estabeleceu o disposto “as notificações de atos de concentração devem ser, preferencialmente, protocoladas após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes antes de consumado qualquer ato relativo à operação[3]".
O prazo que consta no CADE é de 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição ou de sua emenda para realizar a análise. Porém, poderá o prazo descrito ser estendido "por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação" ou “por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal[4]”. Poderá o CADE, ao analisar uma operação, usar o limite de 330 dias. E Caso não sejam observados os prazos legais, ocorrerá a aprovação automática dos atos.
Outra alteração substancial se refere a estruturação, ou seja, a "transformação" da antiga Secretaria de Direito Econômico, antes unida ao Ministério da Justiça, em Superintendência Geral, e com a alteração legislativa, atualmente faz parte como órgão integrante do CADE.
A nova Lei da Concorrência estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pelo Cade e pela Seae, e promoveu significativas mudanças na política de defesa da concorrência.
A SDE foi extinta, e o Cade passou a ser responsável por instruir processos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração, competências que eram antes da SDE e da Seae.
Vale ressaltar que, apesar de ser uma autarquia em regime especial, o Cade não é uma agência reguladora da concorrência, e sim uma autoridade de defesa da concorrência.
Sua responsabilidade é julgar e punir administrativamente em instância única pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica, não havendo recurso para outro órgão; além de analisar atos de concentração, de modo a evitar excessiva concentração que possa afetar negativamente o aspecto competitivo de determinado mercado. Não estão dentre as atribuições da autarquia regular preços e analisar os aspectos criminais das condutas que investiga; e suas atividades não se confundem com a defesa do consumidor (Procon, SENACON e etc), dos trabalhadores, ou outras políticas públicas.[5]
3. INFRAÇÃO A ORDEM ECONÔMICA
Para estabelecer os atos considerados infração à ordem econômica, o artigo 36 da Lei 12.529/11, determina que uma conduta é considerada infração quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar determinados efeitos, como: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.
Para determinar que tipo de conduta pode caracterizar infração à ordem econômica, o artigo 36 da Lei 12.529/11 elenca algumas condutas que podem caracterizar infração à ordem econômica, na medida em que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais. Entre o rol exemplificativo do art. 36 podemos citar:
Cartel;
Cartel internacional;
Cartel em licitações;
Influência de conduta uniforme;
Preços predatórios;
Fixação de preços de revenda;
Restrições territoriais e de base de clientes;
Acordos de exclusividade;
Venda casada;
Abuso de posição dominante;
Recusa de contratar;
Sham Litigation[6]; e
Criar dificuldades ao concorrente
4. ESTRUTURA VERTICAL E HORIZONTAL
O próprio CADE explica como ocorre a estruturação vertical e horizontal. Uma concentração horizontal ocorre em operações que envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si.
Já uma concentração vertical consiste na operação envolvendo agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços pertencentes a etapas diferentes da mesma cadeia produtiva.
Interessante notar que os atos de concentração são possíveis causadores de efeitos negativos, mas ocasionalmente pode gerar ganhos. Pode-se elencar como ganhos de eficiência: reduções de custos proporcionada pela economia de escala; elevação de produtividade/qualidade; implementações de novidades tecnológicas; redução de gastos relacionados a transação. Nestes casos não seria desejável a intervenção do CADE, pois poderiam resultar em maior ineficiência nos respectivos mercados, sendo contrário aos interesses sociais.
CONCLUSÃO
Devemos considerar, que todo o ato relacionado a concentração deve ser analisado quanto a sua conduta e objetivo em relação a um mercado relevante. Tais conceitos e operações são definidas na legislação antitruste e buscam comparar os efeitos das operações, para que tais concentrações sejam positivas no âmbito concorrencial e não sejam realizadas condutas tidas como infrações à ordem econômica, previstas e puníveis pelo CADE.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
O novo sistema de análise dos atos de concentração e a questão do gun-jumping: Traçando os limites. Disponível em: << http://www.levysalomao.com.br/files/temp_ls/monografia_1_9_concurso.pdf>> em 25/09/16.
Cartilha do CADE. Disponível em: <<http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf>>. Acessado em 25/09/2016.
Instituto de Economia Agrícola. Política antitruste no Brasil: breves considerações. Disponível em: <<http://www.iea.sp.gov.br/out/verTexto.php?codTexto=1517>>. Acessado em 28/09/2016.
[1] Cartilha do CADE Acessado em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf>. Disponível em 28/09/2016.
[2] LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011.
[3] Regimento Interno do CADE, Art. 108 §1.
[4] Artigo 88, § 9º, Lei nº 12.529/2011.
[5] Cartilha do CADE Acessado em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf>. Disponível em 28/09/2016. P.19.
[6] Sham Litigation é a prática conhecida internacionalmente de abuso do direito de petição com efeitos lesivos à concorrência.